因第三人侵权引发的工伤事故时有发生，还有劳动者因公外出工作受到伤害或在上下班途中遭遇机动车交通事故等特殊情形。在此情况下，法律上会产生工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的竞合，那么劳动者因第三人侵权造成工伤时，可否同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿？
问：我儿子是从事建筑行业的，自己在湖南注册成立了一个劳务公司。与他劳务公司签订劳动合同的一个工人，在工地干活时，被第三方不慎造成四指断裂。工地所在地是上海，伤者户籍地是河南。劳务公司为工人买了商业意外险，但并没有为工人缴纳工伤保险，如何处理？
答：根据《劳动和社会保障部办公厅关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》劳社厅函〔2001〕113号的有关规定，工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害保险，都必须参加工伤险，并依法缴纳工伤保险费。人身意外伤害险不能替代工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害保险。
因此，即使咱们公司为员工另行购买了任何商业保险，也不能免除用人单位为员工缴纳工伤保险的责任，在员工发生工伤事故的情形下，因用人单位未为员工缴纳工伤保险，原本理应由工伤保险账户支付的经济补偿转而全部由用人单位自行承担。用人单位的这种投保行为纯粹属于给予员工的福利，不能起到替代工伤保险的功能。因此不能免除工人单位应支付的工伤保险待遇补偿款。但在具体司法实践中存在些许争议，山东高院认为，用人单位购买商业险的目的即是为了合法减轻用工风险，在劳动者已经获得意外伤害保险赔偿或其他商业保险的经济补偿的情况下，相应减轻用人单位的工伤保险待遇补偿责任更符合公平、合理原则。
问：在本案既存在侵权法律关系下的第三方，又享受劳动法律关系下的工伤保险待遇，在第三方给付侵权赔偿款后，劳务公司是否还要另行支付工伤赔偿款？
答：邵阳市中级人民法院的（2021）湘05民终3027号裁判书中法院认为根据相关法律规定，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，因停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，用人单位以侵权人已向劳动者赔偿误工费为由，主张无需支付停工留薪期间工资的，人民法院不予支持。
《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》中表示，对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合的案件，还是应当考虑工伤和侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能。经过对两种赔偿制度所确定的赔偿项目的比较和分析，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在重复的项目主要有这样一些，即：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器具费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中的丧葬费）等费用，这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。故对上述项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。
“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。
劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。此处的医疗费应作广义理解，包括医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等基于治疗工伤发生的费用，但不包括停工留薪期工资和丧葬费。
问：赔偿款的计付标准，是适用上海、湖南，还是伤者户籍河南所在地标准。
答：一般是按工伤保险参保地的标准计算补偿款，其中上海是用工地，湖南是用工单位注册地，根据《社会保险法》，用人单位应当在单位注册地为劳动者参保，因此一般补偿款的标准适用湖南的标准。
问：如何对商业保险公司可能存在的拒赔、免赔的理由进行抗辩。
答：如何有效抗辩拒赔、免赔的理由需要看过保险合同，在知悉保险公司可能依据合同中的哪些拒赔、免赔条款后才能制定辩护思路。如保险公司仅以工伤保险已经赔付、工人单位已经赔付、第三人侵权已经赔偿等理由拒赔、免赔则是完全没有依据。
问：四指功能丧失，预计将抅成几级伤残？
答：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准可能构成工伤六级，具体等级需要区分单手或双手以及拇指是否功能丧失，如拇指丧失则可能构成五级甚至四级。主要的赔偿项目有：
一次性伤残补助金16个月，由社保机构支付。
由用人单位按月支付伤残津贴，标准为本人受伤前工资的60%支付；
经工伤职工本人提出，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。一次性伤残就业补助金为30个月，一次性工伤医疗补助金为18个月。
问：除治疗外，其他赔付事宜，是否应待伤残鉴定之后？
答：进行劳动能力鉴定不是目的，目的是通过确定伤残等级以进一步申领工伤保险待遇的主要部分：一次性伤残补助、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、月伤残津贴、生活护理费等。因此无需通过伤残等级标准计算的费用（如医疗费、住宿费、交通费等）一般不需要待伤残鉴定之后。
来源：指尖新闻
作者：芙蓉律师事务所长沙1号团队
编辑：邱琪
