受长沙市律师协会指派，昨天我旁听了一件有14名被告人的涉黑案的庭审。从上午8：30到晚上10：30，终于开完了。能一天加班开完，还得益于此前三次庭前会议。否则，没有三天是开不完的。在此，为辛勤工作的法律人点赞！
昨天听了一天庭审，突然想谈一谈法庭调查和法庭辩论的基础理论。那么，接下来几天，我就简单地讲一讲，希望能对各位律师朋友有所帮助，起到抛砖引玉的作用。
有些人，一看到“理论”二字就头大，觉得理论太抽象、太枯燥，没有看案例、听故事有意思。其实，曾国藩有句诗说得好——“百战归来再读书”。案件办到一定程度，需要重新回来总结一下理论问题。在掌握了一定理论架构之后，才能够将经验“内化”、“升华”。
无论做什么事，需要知其然，更需要知其所以然。如果只知道那样做，而不知道那样做的道理，那么永远只是停留在“术”的层面。知其所以然之后，就可以上升到“道”的层面。一旦道理通了，那么做事的方法是无穷无尽的，甚至可以达到“从心所欲不逾矩”的境界。
就好像练武功，刚开始练习基本功，一招一式地学，到一定层次后，就需要学习心法。当掌握了心法以后，就可以自创新招。
大家都知道：打官司就是打证据！所以，我就先从证据问题谈起。今天我讲一下证据的定义和分类、证据能力、证明力等最基本的东西。明天讲一下“证据规则”。后天讲一下“司法证明”。
一、证据的定义和分类
《刑事诉讼法》第五十条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”
证据包括：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。
其中，物证，书证，视听资料和电子数据，归类为实物证据；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，证人证言，被害人陈述，鉴定意见和笔录类证据，归类为言词证据。
办案机关或者办案人员出具的说明类材料是否属于证据呢？
实践中，《情况说明》《到案经过》等说明类材料，几乎在每一个案件的卷宗里都存在。它们可能表现为程序性材料，证明相关程序事实，也可能用于证明案件量刑事实，如自首、立功等。虽然《刑事诉讼法》没有将其列出，它们也不属于上述八种法定证据种类中的任何一种，但实践中法院同样把查证属实的说明类材料作为定案的根据。
那么，侦查机关办案人员能不能出具《情况说明》，以证明案件定罪事实呢？比如证明其出警抓获犯罪嫌疑人过程中所看到的与定罪相关的案件事实。
我查阅过相关法律文件，没有发现“办案人员不能对案件定罪事实作证”的规定，但查到过案例（深圳市中级人民法院[2013]深中法刑一初字第234号刑事判决书）。
法院认为，“在物证等关键证据的提取上，不能仅有公安人员的单方面证明，而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性，通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。”
“即便有再多的公安人员证明，亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。”
“虽有数名公安人员证言证实从被告人随身挎包内查获了疑似冰毒的白色晶体物，但相应物证及鉴定意见已被排除，不能仅据公安人员的证言作相关事实认定。”
显然，法院没有否定办案人员就定罪事实所作的证言，只是认为办案人员的这种证言，不能单独作为定案的根据。
我个人认为，办案人员作为证人，缺乏中立性，案件的处理结果同办案人员有利害关系，无法排除合理怀疑。
所以，办案人员出具的证明案件事实的《情况说明》，不能单独作为定案的根据。
二、证据能力
证据能力，又称为证据的“合法性”，是指证据能够转化为定案根据的法律资格。
影响证据能力的因素有以下四个：
1.取证主体的合法性。包括：
（1）负责取证的机关必须是国家侦查机关；
（2）必须是拥有立案管辖权的侦查机关；
（3）负责调查取证的人员必须是侦查人员；
（4）负责调查取证的侦查人员必须满足法定的人数。
例外：一是行政机关在行政执法和查办案件过程中获取的物证、书证、视听资料和电子数据等实物证据，可以作为侦查机关指控犯罪的证据；二是监察委员会收集、获取的所有证据材料，都可以成为检察机关提起公诉的证据。
2.证据表现形式的合法性。包括：
（1）证据收集时间、地点的载明；
（2）主持证据收集活动的侦查人员的签名；
（3）参与证据收集活动的人员签名，如提供言词证据的人，实物证据的持有人、见证人等；
（4）证据收集、制作、固定、保全的过程和情况；
（5）所收集的相关证据的具体情况，包括证据的原来方位、特征等内容。
3.取证手段的合法性。
例如，言词证据需要由证据提供人的核对确认和签名盖章；法定情形下需要提供翻译；不得采取刑讯逼供等非法取证手段；规范的鉴定程序、方法和标准等。
4.法庭调查程序的合法性。
即证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，才能作为定罪量刑的根据。一审法院一旦将那些未经当庭质证的证据采纳为定罪的根据，二审法院就不仅要否定其证据能力，还要将整个一审程序宣告无效，从而作出撤销原判、发回重审的裁定。
三、证明力
证明力，又称为“证明作用”，是指一个证据所具有的证明某一待证事实可能存在或者可能不存在的能力。包括证据真实性的有无和关联性的强弱。
1.证据的真实性。有两层含义：
（1）证据的表现形式本身必须是真实存在的，而不能是虚假的或者伪造的。例如，证人证言笔录不是伪造的，物证不是虚假的。
（2）证据所记录或者反映的证据事实必须是可靠和可信的，而不能是虚假的。如书证所揭示的事实片段应反映案件的真实情况。
实践中，司法机关最看重的是证据的真实性。
比如，大多数对程序违法的辩护，往往最终还是要落到因程序违法而影响证据的真实性上来。如果证据的真实性存在疑义，则必须作有利于被告人的解释。
2.证据的关联性。包括两个要素：
一是经验或者逻辑层面的相关性，即证据及其所包含的证据事实的成立，足以使另一事实的成立变得更加可能或者可能性更小一些。
二是法律层面的相关性，是指证据所证明的事实与待证事实有直接的联系。
关联性的强弱，主要由法官根据经验法则和逻辑法则进行自由判断。
（未完，待续）
来源：芙蓉律师事务所
作者：刑事专业律师何忠民
编辑整理：易赛楠
